什么是商業賄賂，企業如何防范被工商部門認定為構成商業賄賂的法律風險

近年來，商務部門加大了對企業壟斷行為、不正當競爭行為的調查，其中包括對企業商業賄賂行為的調查。司法實踐中，諸多企業對商業賄賂并不了解，以至于商業交易中發生不當行為，導致被工商行政管理部門以涉嫌商業賄賂進行調查，有的企業甚至被處罰上百萬。而企業在從事這些行為時，并未意識到其行為的違法性。本文，律師將詳細解讀有關商業賄賂的規定，指導企業合法規避被工商部門認定為構成商業賄賂的法律風險，幫助企業正常安全的經營。

• 什么是商業賄賂

根據《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》的規定，商業賄賂是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。即經營者為達到商業目的，通過賄賂手段，獲取優于其他經營者的競爭地位。

此處采用財物，是指現金和實物，包括經營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。其他手段，是指提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。

• 實務中，企業哪些行為會被認定為構成商業賄賂

實務中，商業賄賂名目繁多，企業有下列行為的，一般會被認定為構成商業賄賂：

• 直接贈送交易對象現金或實物，以達成交易；
• 暗中帳外給付回扣；
• 不以明示入賬的方式給對方折扣；
• 不以明示入賬的方式給付傭金；
• 以促銷名義附贈商品或禮品。

實務中，企業一般均知悉暗中給付交易對方回扣、傭金、折扣，不明示入賬，會被認定為構成商業賄賂。但是，企業如果大規?；蚋劫浗痤~較大的贈品的，即便明示入賬，也可能會被認定為構成商業賄賂。

最近，就有企業因為銷售商品時采取買二送一的方式，雖然贈送的商品明示入賬，并且以視同銷售為由繳納了足額稅款，該企業仍被工商行政管理局以涉嫌構成商業賄賂進行了立案調查。

    企業為了取得更好地經營，會采用各種各樣的市場推廣及促銷手段，附贈是企業普遍采取的促銷手法之一，但是，需要提醒企業的是，應注意區分正當的促銷行為于不正當競爭的商業賄賂行為的界限，防止企業誤將商業賄賂行為視作附贈行為，而面臨被行政處罰的法律后果。

• 企業被認定為構成商業賄賂的，會面臨什么處罰

企業被認定為構成商業賄賂的，會面臨下列處罰：

（1）被處以人民幣一萬至二十萬的罰款；

（2）被沒收違法所得。

律師提醒企業注意，雖然罰款金額最高僅為人民幣20萬元，但企業不可掉以輕心，因為沒收違法所得金額可能巨大。舉例說明，如果企業某行為被認定為構成商業賄賂的，則該涉及該行為的全部交易收入減去成本的差額均被視為違法所得。比如，企業買二送一某商品交易金額為人民幣500萬元，采購該商品花費人民幣200萬元的，則該企業可能被處以沒收違法所得300萬元的處罰。因此，企業應慎重采取可能被認定為構成商業賄賂的交易行為。

• 企業應采取哪些措施，以避免被認定為構成商業賄賂的法律后果

律師建議，企業可以采取下列行為，避免被認定為構成商業賄賂的法律后果：

• 如果給付對方單位或個人回扣的，應明示入賬；
• 如果給予交易對方折扣的，應明示入賬，并要求接受折扣的經營者如實入賬；
• 如果給付傭金的，應明示入賬，并要求接受傭金的對方如實入賬，繳納稅款；
• 如果贈送禮品的，僅贈送符合商業慣例的小額廣告禮品，或者直接贈送給消費者，不要贈送給經營者。根據工商部門的解釋口徑，經營者對消費者的附贈，不構成商業賄賂，附贈行為的對象也是消費者的，才會構成商業賄賂。

當然，交易對象、交易背景等不同時，企業應采取的方式也不同，企業因地制宜，根據實際情況靈活采取符合法律規定的多種形式以避免被認定為構成商業賄賂。

總而言之，企業應避免通過贈送金錢或物品或采取其它有經濟價值手段的方式，以獲取優于其他經營者的競爭地位，而達成交易。否則，企業極易被認定為構成商業賄賂。企業在交易時擬向對方贈送物品或給付傭金、紅利等時，應事先征詢律師的意見，以便采取合法的方式進行交易，避免因行為不當而導致被認定為構成商業賄賂。

（本文作者  馮小敏  律師）

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